摘要：检察机关在办理认罪认罚案件时面临法院未告知调整量刑建议即径行判决和不采纳建议的新问题，各地探索提出抗诉但未获普遍支持。根据体系解释，先行告知系法定程序，符合制度初衷，有利于维护司法权威和被告人权益，故对未告知致判决量刑明显不当的应抗诉纠正；《刑事诉讼法》第二百零一条第一款具有刚性，其例外情形不限于列举五种。《检察院量刑建议指导意见》第三十八条系注意规定，即对不采纳量刑建议的抗诉依据仍是判决确有错误。追问抗诉困境的根源，宏观上是因为“以审判为中心”与“认罪认罚”司法制度尚未深度契合，但长远看二者相互促进。微观上是检、法对何为“量刑明显不当”认识不一，故应构建相对客观的判断标准。
关键词：认罪认罚；量刑建议；抗诉
刑事抗诉权是指检察机关在刑事诉讼中发现法院的判决和裁定确有错误之时，依照法律规定启动审判程序，要求法院纠正错误的一种国家权力。我国检察机关刑事抗诉权的本质属性是法律监督权。认罪认罚从宽制度实施以来，检察机关发挥刑事抗诉职能进行法律监督，确保了法律正确实施，但也引发了一些争议。为此，笔者拟归纳既往实践，面向检察机关行使刑事抗诉权过程中出现的两类困境，论证抗诉的正当性及其合理限度，深度追问刑事抗诉权在认罪认罚案件中遭遇挑战的根源，探寻化解路径，以期廓清刑事抗诉权的应然面目。
一、对法院未告知调整量刑建议即径行判决的应否抗诉
修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第二百零一条第二款规定，“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”该规定在实践中产生了适用分歧，各地相继发生了法院认为量刑建议不当，但并未告知检察院调整而直接不采纳建议另行判决的情况。2019年10月，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》），第四十一条明确规定“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院”，但规定的出台并未促使问题的消弭，此后仍不断发生未告知调整量刑建议即径行改判的案例。
一些地方的检察院对此以程序违法为由提出抗诉，而审判机关则呈现出复杂不一的态度。有少数法院认为该情形属于《刑事诉讼法》第二百三十八条规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，因此支持抗诉意见并予改判；也有法院虽然承认程序上存有瑕疵，但同时又以尚未达到“可能影响公正审判的”程度为由不支持抗诉意见；近来，最高人民法院刑事审判庭编撰的《刑事审判参考》第1409号“苏桂花开设赌场案”提出了一种更为激进但也更具影响力的观点，该裁判要旨指出，人民法院在庭审中已就量刑充分听取控辩双方意见，并在此基础上依法径行作出判决的，不属于程序违法，提出抗诉不符合法律规定。论者的理由是，径行作出判决并未对当事人的诉讼权利造成实质影响，且维护了当事人合法权益，与确保裁判形成在法庭的庭审实质化要求是符合的，还有效避免了因量刑建议调整而造成审判周期延长和司法资源浪费的问题；根据笔者的实践经验，除了前述观点，甚至还有少数意见主张，“应当告知人民检察院”只是对法院工作的内部要求，属于一种工作上的建议规范，不具有强制力。
笔者认为，上述四种观点都是值得商榷的。在认罪认罚案件中，法院未告知检察院调整量刑建议而径行判决是不妥当的，在一定条件下构成严重程序违法并影响审判公正，检察机关可以通过抗诉方式对判决予以纠正，以下详述之。
第一，无论《认罪认罚指导意见》是否就“应当告知”的问题做出专门规定，基于法律解释，都应当告知检察院。明晰这一问题无需精深的法理支撑，根据体系解释方法即可得出当然结论。因为第二百零一条第二款蕴含了两层应有之义：一是法院应当将其认为量刑建议不当或者被告人、辩护人有异议的情形告知检察院，否则，检察院根本无从知晓法院的建议和被告人的异议，那么该条后半段的“人民检察院可以调整量刑建议”便无从提起；二是法院告知检察院系其做出判决的前置程序，只有检察院不调整量刑建议或调整后仍明显不当的，法院才可自行判决。为减少检、法分歧，《认罪认罚指导意见》最终将告知明确为法定程序，其实质精神与《刑事诉讼法》可谓一脉相承。那么违反告知的法定程序，就构成程序违法。
第二，法院认为量刑建议明显不当的，告知人民检察院，切合认罪认罚从宽制度的设立初衷，有利于维护司法权威和被告人的合法权益。一方面，根据《刑事诉讼法》第七条确立的公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则，出于对检察机关求刑权的尊重和认可，法院应当将其认为量刑建议不当的情形告知检察院，以便检察机关及时审查是否有调整量刑建议的必要，确保检察机关的量刑请求准确适当；另一方面，对被告人而言，法院径行判决就意味着其之前与公诉方达成的认罪认罚具结协议归于无效，这就动摇了认罪认罚从宽制度“协商”性质的根基。特别是，实践中较多的表现为法院径行判处相较于原具结协议更重的刑罚，这无疑是对被告人认罪认罚后应当享有量刑减让的直接剥夺，可能引发被告人对司法机关不信任乃至对立情绪，无益于罪犯的改造。
第三，需要强调的是，尽管未告知系程序违法，但这不意味着检察院一概应以程序违法为由提出抗诉。检察机关基于客观中立之立场，应进行有限度而有力度的抗诉。抗诉的落脚点与法院建议调整量刑建议的要求相对应，即违反告知程序，判决量刑明显不当影响公正审判。这一观点是与《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《检察院量刑建议指导意见》）第三十七条规定相契合的，该条规定，对于法院未告知检察院调整量刑建议而直接作出判决的，检察院“一般应当”以违反法定程序为由依法提出抗诉。而刑事诉讼法中的“一般应当”，应作“原则上可以”的解释，采纳该解释立场的缘由将在下文予以阐释。
二、对法院不采纳量刑建议应否抗诉
认罪认罚从宽制度确立以来，出现了为数众多的法院不采纳量刑建议的案件，部分地区的检察院探索以程序违法影响公正审判等理由提出抗诉，但并未获二审法院普遍支持。这就引申出法院如何正确对待认罪认罚案件量刑建议以及检察院应当怎样抗诉的问题。《刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定，对于认罪认罚案件，法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，但不构成犯罪、非自愿认罪认罚、否认犯罪事实、认定罪名不一致和其他可能影响公正审判的情形等五种情形除外。倘若认为根据前述规定，法院除五种情形外必须一概采纳量刑建议，那么凡未采纳的，检察院都应当抗诉。因此，应否抗诉的问题实质在于，如何理解第二百零一条中的“一般应当采纳”。
最初，有学者对第二百零一条“一般应当采纳”的规定表达了立法论上的质疑，指责该规定使得量刑建议升级为准司法裁判，是对法院审判权的侵蚀。还有学者指出，“一般应当”语义模糊、行为指引不明，相悖于法律的确定性特征，极易导致适用不一致。
但法律不是嘲笑的对象，理论界转而更为务实的探讨怎样在解释论上恰如其分的运用。法院系统的专家和部分学者主张，“一般应当”是区别于“应当”的柔性法律条款，审判机关依旧具有相当程度的自由裁量权，能够自行决定是否存在不采纳量刑建议的“不一般”情形。譬如有论者断言：“一般应当”反映了对“合意”的尊重，但不意味着照单全收。作为“取效行为”的量刑建议性质是请求权，不产生实体效果，法院独立行使审判权的基本原则决定了是否采纳的最终裁判权在法院。法院对量刑建议的采纳与不认罪认罚的案件一样皆以司法审查为前提，不存在“当然采纳”。与前述意见形成鲜明对比的是，检察系统的专家和部分学者则坚持，“一般应当”等同于“应当”，性质为刚性法律条款，除非具有明确的法律根据，否则法院不得自行决定不采纳量刑建议。
笔者认为，面向刑事司法实践，承认第二百零一条第一款有不适用的例外是符合立法目的的。“应当”本来系强制性规范表述，立法者选择对强制性规范辅以“一般”之修饰，恰是考虑到作为新制度的认罪认罚在实践中将要面临立法者事前难以预料的特殊场景，故而有必要作出留有司法者裁量空间的规定，以避免因为形式上遵守规范而造成实质的非正义。可见，该立法具有合理性和前瞻性，上文提及的认为该立法有违“确定性”要求的观点是对复杂实践的考量不足。据此，对“一般应当”宜作出“原则上可以”的解释，即第二百零一条第一款具有刚性，但也不排除例外情形。
而例外情形绝不仅限于第二百零一条第一款列举的不构成犯罪、非自愿认罪认罚等五种情形。一是运用体系解释方法，结合该条第二款分析，对于量刑建议明显不当的，可以建议检察院调整，这就说明量刑建议明显不当亦属于不应当直接采纳量刑建议的一种情形；二是回归审判权的性质，通说认为定罪量刑是法院的专属权，这并未被认罪认罚制度所改变。法院对案件进行实质审查是行使定罪量刑权的必然要求。《认罪认罚指导意见》进一步细化和确认了法院具有实质审查的责任。其指出，对于检察院提出的量刑建议，法院需要先行审查，审查对象为案件是否“事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当”。对比可以发现，《认罪认罚指导意见》在此直接使用了“应当采纳”一词，而非“一般应当”，这并不存在司法解释架空认罪认罚案件法院量刑权的问题，仅仅是因为《认罪认罚指导意见》已将非“一般”的特殊情形进行了明确。因此，第二百零一条第一款所谓“一般应当采纳”，就是指对事实清楚，证据确实、充分，指控罪名准确，量刑建议适当，同时也没有五种例外情形的案件，法院应当采纳量刑建议。
与“一般应当采纳”相对应，对于法院不采纳量刑建议的情况，也不宜一律抗诉，而是需要先行分析法院未采纳量刑建议是否系因例外情形。这一理解与《检察院量刑建议指导意见》第三十八条“人民法院认为量刑建议明显不当建议人民检察院调整，人民检察院不予调整或者调整后人民法院不予采纳，人民检察院认为判决、裁定量刑确有错误的，应当依法提出抗诉，或者根据案件情况，通过提出检察建议或者发出纠正违法通知书等进行监督。”的规定是完全一致的。实际上，《检察院量刑建议指导意见》第三十八条是对刑事抗诉原则性规定即《刑事诉讼法》第二百二十八条的重申而非新设，系注意规定，即对于法院不采纳量刑建议的抗诉依据仍是认为判决确有错误而非其他。同样可以作为参考的是，《检察院量刑建议指导意见》第三十九条对认罪认罚案件中被告人仅以量刑过重为由提出上诉，其也不是一律抗诉，而是以“致从宽量刑明显不当”作为抗诉条件。这些规定都反映出，经过一个时期的运行，检察机关对认罪认罚案件的抗诉归于理性平和，坚持了客观中立的立场。
值得注意的是，尽管《检察院量刑建议指导意见》第三十八条前段规定对法院判决量刑确有错误的“应当依法提出抗诉”，但后段同时也赋予了检察机关灵活运用检察建议、纠正违法等方式进行法律监督的选择。根据当然解释原理，既然“应当”都存在“或者”之情形，那么“一般应当”存在例外则更是题中之义，这就进一步印证了笔者主张的“一般应当”不等于“必须”而应解释为“原则上可以”的观点，同时一并回应了本文探讨的第一个大问题中何为“一般应当”。
三、对认罪认罚语境下抗诉难题的深度追问
二审法院未能普遍支持检察机关就法院不告知调整量刑建议、不采纳量刑建议提出的抗诉，只是问题表征，是认罪认罚制度确立后在一定时期内必然会出现的矛盾，但并非完全不可调和与消解。笔者认为，至少可以从两个层面探究当前抗诉困境的根源。
由宏观视野观之，检、法两家在是否需要告知、是否必须采纳量刑建议等问题上的争议，源于两大司法制度即以审判为中心的司法制度和以检察为主导的认罪认罚从宽制度之间尚未深度契合。以往认为，以审判为中心就是要确立审判机关在刑事诉讼中的中心地位。随着认罪认罚从宽制度的确立，由于认罪认罚的较多环节体现在审查起诉阶段，而量刑建议更是延伸至审判阶段，检察机关在认罪认罚案件中的主导地位日渐凸显，这不可避免的引起了审判人员的抵触，进而导致了少数不告知、无故不采纳量刑建议的非理性后果。
应该从两方面入手化解冲突。一是要修正司法理念。必须认识到，在“审判中心”与“检察主导”上争高下是陷入了误区，《刑事诉讼法》确立的分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼基本原则从根本上决定了“以审判为中心”与“认罪认罚”相互促进、并行不悖。正如法院系统权威意见指出的，对于检察机关提出的量刑建议，“人民法院既要充分尊重，又要严格依法审查”；那么对于检察机关而言，就要求检察人员在认罪认罚案件中提出量刑建议要更加精准，履行法律监督职责方式要愈发灵活，刑事抗诉权运用要更为平和理性。二是要健全司法制度。在之前的一个时期，对于不告知、无故不采纳量刑建议的问题是否抗诉，主要依赖于各地检、法之间的自行沟通协商，其实际效果各异，这种不确定性无疑消减了认罪认罚制度的权威。《检察院量刑建议指导意见》的施行，及时为检察人员指明了方向，却约束主体有限。应当尽快由立法机关或者检、法联合出台司法解释以进一步完善量刑建议采纳和认罪认罚抗诉程序，从而实现双赢、多赢、共赢。
着眼于微观层面，则是源自于检、法两家对何为“量刑明显不当”存在认识偏差。不难发现，法院不采纳量刑建议的原因通常是指称量刑建议不当，检察机关抗诉的根据往往是认为判决量刑明显不当，而二审法院不支持抗诉意见的理由又是认为一审法院量刑并无不当，这就必然会引发冲突。
笔者倡导，应当就何为“量刑明显不当”建构一个相对客观、统一的判断标准，如此才能搭建良性沟通平台，法院的判决和检察院的抗诉才更具说服力。结合《人民检察院刑事抗诉工作指引》和通说观点，可以重点审查是否因为超出法定刑幅度量刑、认定法定量刑情节错误以及对共同犯罪被告人量刑失衡等原因造成以下四种后果：一是主刑选择错误，这其中包括刑期相同但刑种适用不当的；二是附加刑或缓刑适用错误；三是刑罚档次选择错误；四是在同一刑罚档次内量刑畸轻畸重，严重违反罪刑相适应原则。前三类的判断标准是较为明确简单的，难处在于如何判定属于在同一刑罚档次内畸轻畸重且违反罪刑相适应原则。初步考虑，可以反向借鉴法院在认罪认罚案件中审查检察院量刑建议的方法，即将法院判处的刑罚与量刑建议进行比较，充分考虑二者相差的绝对值和差值所占比例。对虽然所占比例不高，但绝对值较大的较长刑期，可以认定为明显不当，反之亦然。此外，还需注意将拟抗诉案件与本地区类案以及未认罪认罚案件的刑期予以比对，综合判断是否属于量刑明显不当。
