夷陵区人民检察院 李曾求
摘要：在认罪认罚案件中，法院采纳量刑建议后被告人无正当理由上诉的情况时有发生，指导检察机关抗诉的“检例第83号”应时而出。该案例的适用根据在于该类上诉背离节约司法资源、减少社会对立的立法目的，且由于认罪认罚的事实基础消失而导致量刑明显不当，故检察机关应抗诉履职。“检例第83号”应参照适用于案件清、证据明、量刑准、被告人自愿认罪认罚、权利得到充分保障但仍以“量刑过重”上诉的案件。应当将该案例限制适用于法院采纳确定型建议的量刑规范化类案件并以建议取消从宽量刑为抗诉限度，倡导判决后与被告人先行沟通并适时规范化该前置程序。
关键词：指导性案例；认罪认罚；上诉；抗诉
一、案例的背景与问题的提出
自2018年10月认罪认罚从宽制度全面推行以来，大部分被告人在通过认罪认罚获得量刑从宽后都会息诉服判，但也有少数被告人选择提出上诉，各地检察院、法院探索了不同的应对方式。2020年10月15日，张军检察长在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上作了《关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》，其中提及，对法院采纳量刑建议后被告人没有正当理由反悔上诉，符合抗诉条件的，要依法审慎提出抗诉，维护制度严肃性和司法公信力。随后，高检院于2020年11月24日发布了第二十二批指导性案例，其中“检例第83号”回应了前述现象。从完善认罪认罚案件抗诉标准的角度审视，“检例第83号”无疑是正确而意义重大的探索。
“检例第83号”的基本案情是，被告人琚某忠入户盗窃，案发后其认罪认罚，检察机关提出有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元的量刑建议，琚某忠表示认可和接受，自愿签署《认罪认罚具结书》。杭州市下城区人民检察院遂以被告人琚某忠犯盗窃罪提起公诉。杭州市下城区人民法院适用刑事速裁程序审理该案，判决采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。后琚某忠以量刑过重为由提出上诉，下城区人民检察院提出抗诉。杭州市中级人民法院认为，被告人琚某忠不服原判量刑提出上诉，导致原审适用认罪认罚从宽制度的基础已不存在，为保障案件公正审判，裁定撤销原判，发回重审。下城区人民法院经重新审理，维持原判认定的被告人琚某忠犯盗窃罪的事实和定性，改判琚某忠有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元。判决后，琚某忠未上诉。
根据《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第二条和第十五条的规定，指导性案例在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义， 各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理。至于何谓“应当参照”，参考高检院万春同志的意见，是指导性案例具有“事实上而非法律上的约束力”。通常，根据相关功能定位和发挥作用方式的不同，将检察指导案例区分为重申规则、解释法律、指导工作三种类型。显然，“检例第83号”属于后者，即从理念和方式方法层面指导检察机关如何在新的领域开展工作。
据此，我们应当认真对待指导性案例。如何理解与参照适用“检例第83号”，就是实务工作者必须回答的问题。
二、“检例第83号”适用根据之论证
在“检例第83号”发布以前，多地检察机关已有对认罪认罚案件中被告人无正当理由上诉的案件提起抗诉的实践，这一做法受到了一些质疑和批评。有观点认为，检察机关抗诉合法不合理。理由是，《中华人民共和国刑事诉讼法》第228条规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”而“认为”二字显示出检察机关的抗诉采用主观标准，只要其认为一审判决确有错误即可，而不论实际是否确有错误，因此检察机关的抗诉不违法。但从案件裁判本身判断，检察机关认为原审判决确有错误的主要原因在于认为量刑偏轻，要求二审加重处罚。可该类案件的判决结果往往在检察院量刑建议之内，那么抗诉就是对量刑建议的自我否定，不是抗诉制度的内在要求。更有观点断言，以被追诉人反悔为由提起抗诉可能留给公众执法不严甚至司法滥权的印象。甚至被冠名为“报复型抗诉”。
在笔者看来，前述两种观点均值得商榷。尤其是在“检例第83号”发布后，有必要阐明该指导性案例在法理上的正当根据，并对质疑者的观点予以回应，进而说明参照该案例提起抗诉是合法且合理的，以下详述之。
（一）探究立法目的，对该类情形予以抗诉是彰显制度价值
认罪认罚制度的设立初衷之一是节约司法资源，提升刑事诉讼效率。认罪认罚从宽制度通过实体从宽和程序从简的制度设计，简案快办、难案精办，有效实现了案件的繁简分流，缓解了“案多人少”的难题，提升了办案质效。此时若被告人无正当理由上诉，会造成之前的程序被推倒并依法只能启动相应救济程序，司法工作人员要按照办理普通程序案件的模式重新阅卷、讯问和准备出庭预案等，挤占了办理疑难复杂案件的时间，增加司法机关的时间、人力和经济成本的支出，是对本就稀缺的司法资源的浪费。
认罪认罚制度的设立初衷之二是促使犯罪者自愿认罪认罚，真诚悔过，自觉接受教育改造，使其更好回归社会，最大限度减少社会对立面。在有被害人的案件中更是能够化解社会矛盾，修复社会关系。倘若被告人无正当理由上诉，就反映出其并非真诚、自愿认罪悔罪的主管心态，那么该制度所期望的教育和挽救被告人的目的便完全落空。
基于前述两大立法目的，如果是犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人自愿认罪认罚，一审法院采纳从宽量刑建议判决的案件，被告人无正当理由上诉，就背离了认罪认罚制度设计的两大立法目的，那么检察机关就可以启动正当程序，取消该量刑优惠，以促使被告人遵守协商承诺，教育警醒其他被告人，促进认罪认罚从宽制度行稳致远。
（二）对照抗诉条件，对该类情形予以抗诉是依法履行职责
认罪认罚是重要的法定量刑情节，根据相关指导意见及实践中掌握的情况，最多可以在被告人原本应当判处的刑期基础之上从轻30%。被告人在一审判决后无正当理由上诉，便意味着其不再认罪认罚，那么也就不应享受之前依照认罪认罚从宽制度所获取的量刑减让。由于自愿认罪认罚这一从宽判决的事实基础不复存在，如果继续维持采纳认罪认罚从宽情节所得到的较轻刑罚，很可能会导致量刑明显不当。基于该前提，可以根据《人民检察院刑事抗诉工作指引》第九条，“人民法院的判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：（三）原审判决或裁定适用法律确有错误的：2．量刑错误，即适用刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，重罪轻判或者轻罪重判，导致量刑明显不当：（2）认定或者适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当的”提起抗诉。这也就是“检例第83号”要旨中指出的，“琚某忠无正当理由上诉表明其认罪不认罚的主观心态，其因认罪认罚而获得从宽量刑的条件已不存在，由此导致一审判决罪责刑不相适应。”在此情形下，检察机关以“被告人不服判决并提出上诉，导致本案适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备，并致量刑不当”为由抗诉，是运用宪法和法律赋予的刑事抗诉权纠正确有错误的判决，是履行法律监督职责的重要体现。
至于前述有学者指出的，检察机关该类抗诉是对被告人的抗诉而非对判决确有错误的抗诉，是对检察机关量刑建议自我否定，不符合抗诉制度的内在要求的问题，笔者认为，一方面，“裁判确有错误”不仅是指法院由于自身原因导致宣判时的判决存在事实认定、证据采信、法律适用等方面的错误，还包括宣判后判决因为重要事实发生变化而变得有错误。被告人的上诉使得之前认罪认罚的量刑事实消失，原判决从宽依据的认罪认罚具结书已归于无效，宣判后事实已发生重大变化，出现量刑明显不当的错误，这在本质上仍系“裁判确有错误”；另一方面，是被告人上诉反悔的先行行为导致认罪认罚具结书的失效，在此情况下，检察机关以抗诉形式建议改变量刑，并非是主动对自己量刑建议的反悔，而恰恰体现了实事求是。
三、“检例第83号”适用对象之框定
在将“检例第83号”参照适用于实际案件时，应当遵循类比推理的法律适用方法以框定该指导性案例的适用对象。在判断案件事实是否相似时，不需要也不可能对案件的所有事实进行比对，只要将具有规范评价意义上的重要事实归纳提炼，确保具有一致性即可，在这一意义上说，其与犯罪构成要件之于具体案件事实的适用方法有异曲同工之处。通过研读“检例第83号”，笔者认为，应当参照适用该案例的案件，必须同时具备以下要件：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，量刑适当
“检例第83号”的“指导意义”中明确指出，该案例是针对“被告人通过认罪认罚获得量刑从宽后,在没有新事实、新证据的情况下”上诉的情形。即案件事实已查明，且证据符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定的定罪量刑的事实都有证据证明、据以定案的证据均经法定程序查证属实、综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑这三项标准。《中华人民共和国检察官法》第五条要求检察官必须秉持客观公正的立场，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。这就决定了对影响被告人定罪量刑的关键事实未查明、量刑建议确实明显不当、或者被告人确有新证据提供的情形，检察机关不宜参照“检例第83号”径行抗诉。
（二）被告人自愿认罪认罚，权利得到充分保障
对“检例第83号”的基本案情进行提炼，可以归纳出检察机关在办理该案过程中至少履行了以下职责：1.依法告知被告人琚某忠诉讼权利义务和认罪认罚的具体规定；2.向琚某忠核实案件事实和证据；3.与值班律师沟通、听取意见；4.在值班律师见证下，向琚某忠详细说明量刑情节和量刑依据。这就反向说明，若因检察机关事前履职不到位，未能充分保障嫌疑人、被告人在认罪认罚过程中应当享有的诉讼权利，导致其非自愿抑或有误解的签订了认罪认罚具结书，其在宣判后上诉的，检察机关不宜参照“检例第83号”抗诉。
（三）被告人无正当理由以“量刑过重”上诉
毫无疑问的是，上诉权是被告人的权利，在我国现行刑事诉讼法律框架下没有例外，且受到上诉不加刑原则的保护。而且，我国刑事诉讼法没有设定被告上诉的法定理由，只要被告人在上诉期内对一审判决不服，就可以提起上诉。“检例第83号”明确指出，抗诉针对的是以“量刑过重”为由上诉这一种情况。对于被告人为了“留所服刑”，以及提出一些无关紧要、细枝末节或者判决已考虑的情节甚至仅仅以“不服判决”而上诉的，检察机关也不宜参照“检例第83号”抗诉。对这几类上诉情形如何处理，笔者拟提出“沟通前置”模式，将在本文的最后一部分详述。
四、“检例第83号”适用范畴之限缩
（一）应适用于法院采纳确定型建议的量刑规范化类案件
“检例第83号”中，检察机关对犯盗窃罪的琚某忠提出了有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元的量刑建议。笔者认为，高检院选取一个在量刑指导意见范围内的罪名和提出确定型建议的案件作为指导性案例是十分妥当的。为避免检察人员情绪化抗诉，在实践中应当参照该指导性案例，原则上仅适用于法院采纳确定型建议的量刑规范化类案件。其逻辑在于，检察机关抗诉的正当性根据之一是原判决因丧失认罪认罚的事实基础而变得“确有错误”即量刑明显不当。这就要求原量刑建议本身具有相当程度的确定性。对于没有量刑指导意见的犯罪或者新类型犯罪，量刑具有较大的不确定性，检察机关的量刑建议选择幅度大，很难以数字化方式呈现认罪认罚这一量刑情节在一审判决中究竟减轻几何，也就难以判断丧失认罪认罚基础后，一审判决是否畸轻。例外的是，对提出幅度型量刑建议而法院在建议的中线以下判处的，一般可以反映出法院已充分考虑了被告人认罪认罚的情节，那么被告人仍无正当理由上诉的，也可更加审慎的提出抗诉。至于在建议的中线以上判处的，因判决结果与被告人心理预期有落差，其上诉虽然违背具结书，但情有可原，同时检察机关也难以充分证实案件符合量刑明显不当这一抗诉条件，故应保持理性克制。
（二）应以建议取消从宽量刑为抗诉的限度
“检例第83号”的“指导意义”中指出，检察机关提出抗诉时,应当建议法院取消基于认罪认罚给予被告人的从宽量刑,但不能因被告人反悔行为对其加重处罚。分析该指导性案例，琚某忠一审被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。经抗诉，二审改判琚某忠有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元。可见，二审判决实际只是取消了该被告人因认罪认罚而享有的约20%的从轻幅度，并未刻意加重量刑，做到了尊重事实，客观公正。需要指出的是，该指导性案例中的二审判决对附加刑未作变动。但笔者主张，认罪认罚从宽不仅是主刑的从宽，也理应覆盖至附加刑。所以，当提起抗诉时，需要注意对原附加刑建议一并作出调整。
（三）应以判决后与被告人沟通为前置程序
通过“检例第83号”中“琚某忠上诉后，检察机关再次阅卷审查，了解上诉原因”这一事实叙述，尚不能明确知晓当地检察机关是否再次提讯被告人。但笔者认为，“沟通前置”是参照适用“检例第83号”的应有之义——书面审查上诉状难以查明原因，只有再次提讯被告人，才可能全面、详细了解其上诉的真实原因。
放眼司法实践，在被告人法律认知有限、值班律师作用发挥不充分的大背景下，不排除被告人不理解认罪认罚后果，盲目认罪认罚或者盲目上诉的情况。若径行提起抗诉，在上级检察机关或法院讯问被告人期间，被告人因担心刑罚加重，往往会主动撤回上诉，而此时二审程序已经启动，两级检察机关和法院都已经耗费了大量精力，这无疑会造成司法程序的空转和司法资源的浪费，有违诉讼经济原则。
笔者倡导，在被告人提出上诉后，检察机关宜先与被告人再次沟通，对其上诉的真实原因进行审查，以期查明是否属于对“认罪”或“认罚”的反悔。在沟通时，既要详细阐明定罪量刑的相关法律依据，又要充分发挥“检例第83号”的法治宣传教育作用，客观、全面的向被告人展示无正当理由上诉可能引起的法律后果。通过这一方式，能够对利用上诉换取“留所服刑”甚至依仗上诉不加刑原则“碰运气”等滥用诉权的被告人进行“过滤”，该类型的被告人在经过沟通后往往会撤回上诉。而对被告人确系自愿认罪认罚且法院采纳量刑建议后，又对认罪或认罚表示反悔而提出上诉的，检察机关可以依法抗诉。
当然，目前“沟通前置”程序在法理上的正当性不无疑问，如何确保检察人员在沟通过程中保持客观理性、不变相剥夺被告人上诉权尚值得思考。笔者粗浅的考虑是，由最高司法机关适时以规范性文件的方式对“沟通前置”程序予以确认和完善，如为了确保判决后沟通的合法性和被告人撤回上诉的自愿性，要求对沟通过程进行书面记录、同步录音录像并确保值班律师到场等。
