宜昌市夷陵区人民检察院 王宇
摘要：职务侵占罪与诈骗罪在客观方面都有骗取的手段，存在交叉情况，导致在具体案件的处理上存在不同的认识，具有迷惑性，影响罪与非罪的判断认定。本文作者以“司某某诈骗案”为例，就司法实践中较为普遍的欺诈第三人型案件如何认定展开实证分析，同时在该案的基础上延伸到违法行为人基于民法上的表见代理而实施的行为在刑法上该如何认定进行区分探讨，以期达到对职务侵占罪和诈骗罪的精准界定有所裨益。
关键字：职务侵占罪、诈骗罪、职务便利、表见代理
一、基本案情
2012年12月，被告人司某某在某汽车销售公司担任汽车销售业务员从事汽车销售工作，该公司销售方式为全款售车，若需分期付款方式购买车辆，则由购车人提供担保贷款公司进行担保或通过销售员帮助购车人联系担保贷款公司为其担保。2013年6月，司某某经朋友介绍认识被害人叶某、李某，在得知二人想在该汽车销售公司分期购买汽车时，谎称可以帮忙办理分期购车业务骗取被害人叶某、李某的信任，后司某某与二被害人在汽车销售公司大厅签订订车合同，并加盖其伪造的公司印章。后司某某以收取分期购车款为由骗取叶某、李某购车押金各4万元。司某某收取押金后，未办理分期而是用于赌博挥霍等风险性投资活动。由于逾期交付车辆，二被害人多次联系司某某，司某某以种种理由拖延。2013年9月，二被害人到公司找到司某某，司某某谎称车辆已经订购，并要求二人分别交付2万元定金到公司财务账户上，公司财务收取定金后分别向二被害人出具了正式收据。2013年10月，司某某向公司提出辞职，随即外逃。2014年1月，叶某、李某起诉该汽车销售公司，主张销售公司返还购车押金并双倍返还购车定金等诉讼请求。一审法院作出生效民事判决，判令解除双方签订的订车合同，由汽车销售公司返还订车押金以及双倍返还购车定金。汽车销售公司在判决生效后按判决义务全额履行完毕，并在诉讼期间以挪用公款向公安机关报案。2017年4月，被告人司某某被抓获归案。
二、分歧意见
第一种观点认为司某某构成诈骗罪，司某某作为汽车销售公司业务员明知公司规定不能办理分期付款购车的业务，其本人也无权代公司收取客户的购车款，仍然虚构可以代办分期贷款的事实欺骗被害人。案件中司某某除了虚构事实骗取被害人叶某、李某的信任外，还在双方签订的订车合同上加盖其伪造的公司合同专用章，以达到实现骗取他人财物之目的。其收取客户的资金未交给公司，其非法占为己有的是私人财物，不应当认定为汽车销售公司的财物，没有侵犯公司财产所有权。
第二种观点认为司某某构成职务侵占罪，司某某与被害人叶某、李某在公司办公场所进行购车洽谈，是代表公司履行职务行为，司某某利用职务之便，代表公司收取购车人交纳的订车押金后向公司隐瞒收入，至辞职时仍不向公司报告和移交，侵犯了公司财产所有权。司某某在收取被害人叶某、李某交付的订车押金后，与其签订购车合同时，在合同文本上加盖了其伪造的公章，欺骗手段的目的是为了进一步取得二被害人的信任，达到能够继续向公司隐瞒收取了订车押金的事实，而不是针对购车人隐瞒事实，加盖伪造的公章与取得购车人的财物之间没有刑法上的因果关系，该行为是促成交易顺利达成的一种手段，与涉案财产的转移与否无必然联系。
第三种观点认为司某某构成挪用公款罪，在本文中不再赘述。
三、裁判结果
检察机关指控被告人司某某犯诈骗罪提起公诉。司某某的辩护人主张构成挪用公款罪。一审法院审理认为，被告人司某某与叶某、李某进行购车商务洽谈，是代表该汽车销售公司的职务行为，收取购车人订车押金后，本应及时上交公司财务，但其主观上想挪用牟利，因意志以外原因而未能如愿，致使被告人司某某不能按预期设想归还公司资金。2014年10月被告人司某某向公司辞职，既不向公司报告收取购车人订车押金事实，亦未归还公司资金或者办理相关财务欠款手续，而是继续隐瞒收取购车人订车押金事实，变更电话号码后失联，在主观上已经由占有公司资金使用权转化成占有公司资金所有权的故意。被告人司某某利用职务之便，代表公司收取购车人交纳的订车押金后向公司隐瞒收入，至辞职时仍不向公司报告和移交，属于侵吞公司财物。被告人司某某在收取订车押金后，与购车人签订购车合同时，虽在合同文本上加盖了其伪造的公章，采取了欺骗手段，但只是为了进一步取得购车人的信任，达到能够继续向其本公司隐瞒收取了订车押金的事实，而并不是针对购车人隐瞒事实。加盖伪造的公章与取得购车人的财物之间没有刑法上的因果关系，检察机关指控的罪名不符合诈骗罪的犯罪特征。辩护人提出系挪用资金的定性辩护，没有充分注意到被告人司某某在主观上已由挪用心态转化成侵占事实，故对其定性辩护理由不予采纳。一审法院最终认定司某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。
检察机关以一审判决定性错误，量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院经审理认为，被告人司某某作为公司销售人员利用职务上的便利，将本属于单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人司某某在公司经营场所与客户洽谈汽车销售业务、签订合同，这是代表公司执行职务的行为。双方签订的订车合同是公司提供的文本，且定金已交给公司的财务人员。另外，法院在民事判决书已认定司某某的行为是代表公司执行职务。其伪造公司印章不足以否定其职务行为的性质。从交易习惯而言，被告人司某某代收客户的押金，若对方不违约将抵扣部分购车款，若对方违约则押金不退，押金成为公司销售收入，应认定为公司财物。二审法院最终认定原一审判决适用法律正确，检察机关抗诉理由不成立，裁定驳回抗诉，维持原判。
四、评析意见
本案争议焦点是以欺诈第三人的方式实施职务侵占罪与诈骗罪当如何区分的问题，两罪的区别主要表现在：
一是涉案财物的归属不同，司法实践中大部分职务侵占行为或者诈骗行为所涉及的财物归属都是很明确清晰的。但公司、企业或者其他单位的人员虚构事实，对外签订合同、代收货款等，将财物非法占有的案件，需要对涉案财物的归属问题进行综合判断分析。通常情况下，被非法占有的财物理所当然归公司所有，应当认定为职务侵占罪；若属于被欺骗一方，则认定为诈骗罪。至于是“先占后骗”还是“先骗后占”，仅仅只是区分两罪的参考之一，常见的职务侵占罪表现为“先占后骗”，诈骗罪是“先骗后占”，这不是绝对的区分，存在例外情形。
二是违法行为的性质不同，职务侵占罪与诈骗罪的实质区别是犯罪职务性，违法行为人基于公司、企业或者单位的授权，在一定范围内履行职责，其行为以工作职责为前提而开展的，并非个人行为，虽然采取了侵占、骗取等手段方法占有公司财物，属不当履行职务的行为。若行为人没有授权，或者实施犯罪行为超出了原本的职务范围与内涵，缺乏与职务所包含内容的紧密性，不能认定为刑法意义上的职务行为，则应当认定为诈骗罪。
三是法律适用和社会效果不同，从刑法条文来看，诈骗罪的刑罚比职务侵占罪的刑罚规定要重一些，这充分体现了刑法对两种犯罪社会危害性的区分。诈骗罪实质是基于违法行为人的欺骗行为，让被害人产生错误的认识，自愿处分财产所有权，涉案财物由自身占有转化为被告人所占有；职务侵占的财产本来就由行为人依职权管理、经手的，不同的刑罚规定，充分体现了罪责刑相适应原则对人性的尊重。从法律适用所体现的社会效果来看，在欺诈第三人型案件中，若认定违法行为构成诈骗罪，被告人无力退赔，第三人只能得到法院的一纸空判，不利于第三人财产权利的救济。若认定为职务侵占罪，虽然会出现实际被害人（第三人）与法律认定的被害人（公司、企业或者其他单位）不一致的情形，但实际被害人可以根据生效的刑事判决所认定的事实，依法向法律认定的被害人主张民事赔偿责任，从而获得更为有效的救济。毕竟刑法侧重于惩罚和打击犯罪，民法着力于权利救济。
本文作者倾向于司某某的行为构成诈骗罪，理由如下：
一审法院判决认为“被告人司某某与被害人进行购车洽谈，是代表汽车销售公司的职务行为，其收取被害人订车押金后向公司隐瞒收入，至辞职时仍未向公司报告和移交，属于侵吞公司财物，构成职务侵占罪”的论证，看似符合职务侵占罪的构成要件，但结合案件事实及被告人司某某的主客观表现来看，实为诈骗罪，而非职务侵占罪。
被告人司某某主观上有骗取他人财物的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。司某某实施欺骗行为时，虽为该公司汽车销售业务员，但该公司既无分期售车业务，其本人也没有收取客户货款的职责。在被害人提出手上资金有限，希望办理分期时，司某某拿出事先准备好的、并不存在的分期购车合同样本，谎称是自己成功办理分期购车的案例，骗取被害人信任后，又隐瞒其作为汽车销售业务员，无管理、经手客户货款职责的事实，要求被害人将订车押金交付给自己。在此过程中，司某某虽然利用了汽车销售业务员的的身份，但获取被害人财物的关键手段是虚构分期购车业务、隐瞒无经手客户货款的事实，被害人也正是基于对司某某虚构的分期购车业务和有职权收取订车押金的错误认识，而将订车押金交付给司某某。被害人以为其交付的对象为公司，实则被司某某个人直接占用、使用，违背了被害人的真实意思表示。由此可见，司某某利用汽车销售业务员的身份只是其骗取被害人信任的前提条件，而起关键作用的是其虚构分期购车业务和隐瞒无收取客户货款职责的欺骗行为，主观上有采取欺骗手段获取他人财物之故意。
本案侵犯的客体是被害人的个人财产。一方面，司某某从事汽车销售工作，负责客户洽谈、签订合同等工作，无接收、管理客户订车款的相关职务。另一方面，从实施违法犯罪行为至案发，其所在公司对司某某私自收取被害人订车押金的事实并不知晓。因此，其实际占有的是被害人交付的个人财产，并非已经进入单位账户或由单位占有、管理的资金，侵占的对象不是单位财物，也没有利用职务上的便利，不符合职务侵占罪的客观要件。司某某加盖私刻的公章，更多的是让被害人相信分期购车押金已交付公司，从而达到让被害人更加坚信、认可司某某虚构事实的效果，其目的是进一步骗取被害人的信任，以达到非法占有财物的目的。后因害怕事情败露，继续欺骗被害人交付定金直至外逃，上述行为充分反映出司某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物的事实。综上，作者更倾向于司某某的行为构成诈骗罪。
五、后续探讨
行为人基于民法上的表见代理权而实施的违法行为，能否认定为“利用职务上的便利”？表见代理是特殊的无权代理，为了维护交易、合同的顺利进行，民法认可表见代理权，承认民事合同的效力，并不意味着虚假代理行为是合法的。在刑法上，如何认定代理人的行为是存在分歧的。我们举例说明，假如司某某在辞职潜逃期间，用尚未收回的工作证件、订车合同等，继续以订购车辆为由骗取他人钱财并占为己有。民法上，司某某的行为当然构成表见代理。在刑法上，司某某的行为能否将基于表见代理而实施的行为，认定为职务侵占罪中利用职务上的便利？还是认定虚构代理权限，基于错误的认识处分财物，构成诈骗罪？
1、第一种观点认为构成诈骗罪，其实质是对利用职务上的便利的否定，主张对“职务上的便利”作限制解释，行为人不存在真实的职务或者行为人的职务不包含实质上的代理权限等内容，就无法利用职务上的便利，当然不构成职务侵占罪。一是表见代理中的权利外观是作为欺骗被害人并获得其信任的一种手段，并非利用职务上的便利，其行为本质仍然是一种诈骗手段。二是职务上的便利应当是与行为人的职权密切相关，如行为人实现犯罪目的的关键在于利用了单位工作人员之间彼此信任，行为人对相关交易流程的熟悉，利用工作操作不规范、系统漏洞等，并非实施了利用职务所包含内容的行为，不应以职务侵占罪论处。三是利用职务上的便利要以客观存在的职权为基础，虚构出来的职务不存在刑法上利用职务便利的可能性，不符合职务侵占罪的构成要件。
2、第二种观点认为构成职务侵占罪，其实质是承认行为人利用表见代理所实施的行为，利用了职务上的便利，主张将“利用职务上的便利”作扩大解释，将工作上、劳务上的其他便利都包含在内。行为人虽然利用的是超越自己职务所包含的范围内容，虚构出来的权限，但在一定程度上与其工作内容紧密相关，仍然应当承认是利用了职务上的便利。
3、本文作者主张基于表见代理实施欺诈第三人型犯罪认定为诈骗罪更为妥当。
一是民法上基于表见代理权所获得的权利，不能当然的等同刑法上职务侵占罪中“利用职务上的便利”所产生的职权、权限。民法考察法律关系，刑法则更注重实现的具体行为，民法强调对法律关系是否成立的分析判断，刑法强调对行为是否符合犯罪构成要件的甄别。刑法所否定的是手段行为，手段行为违法并不意味着合同无效、民事法律关系不成立。根据“职务”的文理解释，利用职务上的便利必然是与所担任职务的工作范围紧密联系，若行为人虚构职务，或者超越授权范围，因缺乏与职务所包含内容的紧密性，不应当认定为履行职务行为，不能因为违法犯罪主体具有职务上的特殊性，就不加区分的认定构成职务侵占罪。此外，单位与单位员工之间职务关系的建立、解除，取决于双方之间达成的合意，合意只要达成，不管以何种形式表现出来，是否告知了第三方，均不影响对职务关系建立、解除的认定。
二是基于表见代理实施欺诈第三人型犯罪认定为诈骗罪符合社会公众的一般性认知，符合罪责刑相适应原则。社会公众对诈骗类犯罪案件有着清晰、明确的“常识性”认知，对于虚构代理权限、无代理权限实施欺诈行为，落脚点在“骗”，一方面被害人财产遭受损失，另一方面情感备受伤害，司法实践中将此类案件定性为诈骗罪符合罪责刑相适应原则，更具说服力，更能起到打击和预防犯罪的办案效果、社会效果。
